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November 27, 2007

「集団投資スキーム持分」の除外事由

 集団投資スキーム持分の除外事由(金融商品取引法第2条第2項第5号イ)について。

 昨日に引き続き、集団投資スキーム持分の除外事由(金融商品取引法第2条第2項第5号イ)について、勉強した。

 オリジネーター1名がSPCに匿名組合出資をし、かつ、アセットマネジャーにもなり、他はレンダーしかいないようなケースもある。このような閉鎖的かつ小規模のファンドスキームにおいても、なお金融商品取引法の適用があるのか?

 法は、「出資者の全員が出資対象事業に関与する場合として政令で定める場合における当該出資者の権利」(法第2条第2項第5号イ)に該当する場合には、集団投資スキーム持分に該当しないとする。その趣旨は、「出資者全員がそれぞれの個性・能力を活かしつつ共通の目的に向かって主体的に事業に参画する場合には、当該出資者について「投資者」保護の必要は低いと考えられる」(パブコメ)である。

 したがって、単に閉鎖的であるとか、小規模であるとかにより金商法の適用を回避することはできないが、上記に該当すれば金商法の適用を免れることができる。

 なお、本要件については、金融商品取引法施行令第1条の3の2において、より具体化され、パブコメにおいても多数の質疑応答がある。

 施行令第1条の3の2

 法第2条第2項第5号イに規定する政令で定める場合は、次の各号のいずれにも該当する場合とする。

1.出資対象事業(法第2条第2項第5号に規定する出資対象事業をいう。以下この条及び次条第4号において同じ。)に係る業務執行がすべての出資者(同項第5号に規定する出資者をいう。以下この条において同じ)の同意を得て行われるものであること(すべての出資者の同意を要しない旨の合意がされている場合において、当該業務執行の決定についてすべての出資者が同意をするか否かの意思を表示してその執行が行われるものであることを含む。)

2.出資者のすべてが次のいずれかに該当すること。

イ、出資対象事業に常時従事すること。

ロ、特に専門的な能力であって出資対象事業の継続の上で欠くことができないものを発揮して当該出資対象事業に従事すること。

 パブコメから何点かピックアップ。

①「業務」には、軽微な日常的に反復して行われるものは含まれない。

②「業務」は、重要なものに限定されない。

③出資者間で業務を分担し、一部の業務につき一部の出資者の裁量で決定されることは許されない。

④出資対象事業に係る業務執行決定に関する同意又は意思表示の方法等については、法令上特に制限はない。

⑤すべての出資者の同意を要しない旨の合意をした上で、すべての出資者が同意をするか否かの意思表示をする必要があり、実際に意思表示をしている実態があれば、実際の業務執行の決定は多数決により決することとする場合であっても、同号に該当し得る。

「匿名組合契約」の性格から、そもそも匿名組合員が匿名組合の事業(出資対象事業)に常時従事すると認められるかが問題となり、「集団投資スキーム持分」の定義(金商法第2条第2項第5号)から除外される要件の1つである「出資者の全員が出資対象事業に関与する場合」(同号イ)に該当するかどうかは疑義がある。

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